Legalidad y constitucionalidad en la Contratación Pública
1. Antecedentes. En la Sentencia No. 006-17-SEP-CC, dentro del Caso No. 1445-13-EP, la CC, el 11 de enero de 2017, al resolver la AEP deducida por la Autoridad Portuaria de Esmeraldas (APE) no sólo que dejó en claro que, en contratación pública, se pueden vulnerar los derechos constitucionales de los contratistas, para quienes, en estos, casos, las vías judiciales ordinarias son ineficaces e inadecuadas, sino que afirmó que es inconstitucional que se prohíba, mediante ley, a los contratistas la presentación de garantías constitucionales.
La CC confirmó la sentencia de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas que, a su vez, revocó la sentencia del juez constitucional de instancia, con la que se había declarado improcedente la acción de protección deducida por el contratista en contra de la liquidación del contrato. El contratista no cuestionó, en la vía constitucional, la declaratoria de terminación unilateral sino en la vía contencioso administrativa.
La CC, al ratificar la sentencia de la Corte Provincial, dejó insubsistente y sin valor el acto administrativo de APE sobre la valoración física, contable y financiera, adoptado después de la declaratoria de terminación unilateral, por haberse vulnerado el derecho al debido proceso del contratista, ya que no se contó con él, físicamente, para tal valoración.
2. Debido proceso y seguridad jurídica. Una de las garantías del derecho al debido proceso está en el Art. 76:1 de la Constitución que obliga a las autoridades judiciales y administrativas a “garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes”. Esta garantía “guarda íntima relación con el derecho a la seguridad jurídica” del Art. 82 de la Constitución, ampliamente desarrollado por la CC como la condición mínima de predictibilidad de las normas sustantivas y procesales (Sentencia No. 010-14-SEP-CC). La protección judicial de la seguridad jurídica puede realizarse “tanto en sede constitucional como ordinaria, dependiendo de la fuente del derecho que se vea vulnerada” (Sentencia No. 016-13-SEP-CC).”El control de la aplicación e interpretación de normas infraconstitucionales no es parte de la esfera del control por medio de la AEP”, concluyó la CC (Sentencias No. 126-14-SEP-CC, No. 020-13-SEP-CC).
También indicó que no es posible, dentro de la AEP, “analizar la aplicación o interpretación de los arts. 94 y 95 de la LOSNCP, como pretende la accionante (APE)”. En materia de AEP el ámbito de cobertura de la seguridad jurídica alcanza al control de aplicación jurídica de normas constitucionales.
3. Derechos constitucionales, vía judicial adecuada y eficaz y carga de la prueba. “La carga de demostración sobre la adecuación y eficacia de los procedimientos ordinarios no recae sobre el accionante sino sobre el juzgador, al momento en que determina si la violación efectivamente se verificó o no en el caso puesto en su conocimiento”. “La acción de protección no constituye un mecanismo de superposición o reemplazo de las instancias judiciales ordinarias”, ni puede servir para “invadir las atribuciones que atañen al control de legalidad” (Sentencia No. 140-12-SEP-CC). “La vía contencioso-administrativa no es ni puede ser considerada como una vía adecuada para reparar violaciones a los derechos constitucionales, así como la acción de protección no lo es para controlar la legalidad de los actos administrativos”, dijo la CC. “La distinción en el objeto de la acción de protección y los procesos de impugnación en sede contencioso-administrativa no está en el acto impugnado sino en la consecuencia del mismo” (Sentencia No. 041-13-SEP-CC). “La acción de protección es la garantía constitucional adecuada para resolver sobre la existencia de violaciones a derechos constitucionales”. “Un mismo acto u omisión puede generar al mismo tiempo la vulneración de un derecho subjetivo o facultad legal y el desconocimiento de un derecho constitucional”. “Para la procedencia de la acción de protección debe verificarse que los aspectos materia de dicha acción sobrepasen las características típicas del nivel de legalidad y, por consiguiente, necesitan ser tutelados en la esfera constitucional, para cuyo efecto la acción de protección es la garantía jurisdiccional idónea”.
4. Dos actos administrativos y la vía judicial. Existen dos actos administrativos que enfrentan a APE y al contratista: la declaratoria de terminación unilateral y el de la liquidación del contrato dictado con posterioridad. “Por el hecho de haber impugnado el primer acto por la vía contencioso administrativa, aquello no condiciona u obliga al propio accionante a que deba impugnar actos disímiles y ulteriores por la misma vía judicial, ni tampoco deja sin sustento que la vía judicial ordinaria es inadecuada o ineficaz al momento de presentar una acción de protección”. La activación de esta acción no está supeditada “a que el accionante no haya hecho uso de las vías ordinarias para impugnar actos anteriores, aun cuando estos provengan de una misma autoridad pública o de un mismo proceso administrativo”. El accionante no discute la terminación anticipada del contrato sino los efectos que ha generado un acto administrativo posterior concediéndole un plazo para que pague las garantías de fiel cumplimiento y anticipo. Se violó el derecho del contratista al debido proceso ya que la liquidación no se realizó con su presencia, impidiéndole que se defendiera. El problema que se plantea en la acción de protección es de índole constitucional.
5. Inconstitucionalidad de norma legal. Dentro de la AEP la CC declaró de oficio la inconstitucionalidad del séptimo inciso del Art. 102 de la LOSNCP que decía que “los procesos de contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales”, que fue incorporado, mediante ley, el 14 de octubre de 2013. Lo hizo, dentro de sus competencias en los procesos de inconstitucionalidad por conexidad, para no volver al viejo esquema de la residualidad según el cual era necesario agotar las vías ordinarias para entablar acciones constitucionales, y, además, para que un accionante no sea privado de ser juzgado por su juez competente cuando están, de por medio, derechos constitucionales. La CC también consideró que la norma legal restringía el acceso a la justicia. Por lo demás, la CC precisó que tal limitación legal no estaba vigente cuando el contratista presentó la acción de protección (marzo 2013).