MATRIMONIO IGUALITARIO: FRAUDE CONSTITUCIONAL (VOTO SALVADO)
1. ANTECEDENTES. El juez Hernán Salgado, junto a tres jueces más, no vota con los cinco jueces de mayoría, y presenta su voto salvado con el que critica duramente la argumentación del juez ponente de la Sentencia No. 11-18-CN/19, adoptada el 12 de junio de 2019, dentro del Caso No. 11-18-CN (matrimonio igualitario). Dice que la interpretación, que realiza la mayoría, del Art. 67 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) (que, claramente, dice que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer) es “una nueva forma de ilusionismo constitucional” y “un proceso de mutación arbitraria que destruye la supremacía de la Ley Fundamental” (párrafo 2), que “podría derivar en un fraude a la Constitución” (párrafo 58). Les recuerda a los jueces de mayoría que el “juez constitucional no es un legislador y menos todavía un legislador constituyente” (párrafo 4).
2. PREMISAS FALSAS DE LA MAYORIA. Se señalan las siguientes premisas falsas en el razonamiento de los jueces de mayoría: A) El Art. 67 de la CRE es dudoso, al no ser claro ni preciso, y admite varias lecturas. B) La Opinión Consultiva de la Corte IDH (OC 24/17) es norma de rango constitucional vinculante, al tratarse de un instrumento internacional. C) El Art. 67 de la CRE puede ser objeto de consulta por tratarse de una norma jurídica según el Art. 428 de la CRE y la CC tiene competencia para atender la consulta formulada por los jueces de instancia. D) Procede el control constitucional de una norma constitucional, fuera del control por la forma y en abstracto de las enmiendas o reformas, señalado en el Art. 106 de la LOGJCC. E) La consulta es sobre el Art. 67 de la CRE y no exclusivamente sobre las normas jurídicas de los arts 81 del Código Civil y 52 de la Ley de Gestión de Identidad.
3. METODO LITERAL Y SISTEMATICO VERSUS METODO EVOLUTIVO. El Art. 67 no admite otra interpretación que la establecida en su texto. Es aplicable el método literal establecido en el Art. 427 de la CRE (párrafo 39). No es un principio constitucional, con un alto grado de indeterminación, ambigüedad y vaguedad, sino una norma jurídica con un alto grado de concreción y especificidad, que no deja duda, por lo que se debe “seguir su sentido gramatical y sistemático”, ajustándose su sentido y alcance a la integralidad de la CRE, según el Art. 3, numeral 5, de la LOGJCC (párrafos 40, 44, 46, 48). Esta es un “cuerpo normativo que contiene un orden sistemático de prescripciones que deben ser leídas integralmente”, siendo “inadmisible cualquier interpretación constitucional que anule ciertas normas constitucionales” (párrafo 52). Modificar el Art. 67 de la CRE “bajo el pretexto del método evolutivo, sin que medie ningún tipo de justificación, podría derivar en un fraude a la Constitución, pues supondría una reforma a su texto a través de un mecanismo de interpretación no previsto para tal efecto” (párrafo 58). “La forzada interpretación que promueve el texto del Juez ponente, no se ajusta al Art. 427 de la Constitución … desconoce la literalidad del Art. 67 de la Ley Fundamental, al otorgarle un sentido que no tiene, que lo modifica por completo … no precautela la integralidad del texto constitucional, porque realiza una interpretación que desconoce y anula otras disposiciones constitucionales, como puede ser el artículo 68 de la adopción, también el 69 que se refiere a los padres y madres (paternidad y maternidad) … incluso anula los mecanismos de reforma constitucional” (párrafo 9).
4. DIMENSION ORIENTADORA DE LA OPINION CONSULTIVA DE LA CorteIDH. La CorteIDH no considera a sus opiniones consultivas como instrumentos internacionales sino como “una especie de jurisprudencia”. Su objeto “no es ordenar a los Estados medidas concretas”. Sirven para “coadyuvar a los Estados” para que cumplan sus obligaciones. Por ello, “son los propios Estados los entes encargados de determinar la forma en que se cumplirán sus obligaciones en materia de derechos humanos” (párrafos 75, 77, 84). Las OC, como la OC-24/17, “al no tratarse de un instrumento internacional, … no constituyen un parámetro de constitucionalidad” (párrafo 93). La CorteIDH les atribuye “efectos jurídicos innegables”. “En vista de la ausencia de explicaciones acerca del significado de la expresión “efectos jurídicos innegables”, la doctrina ha sostenido que su fuerza se apuntala en la autoridad científica y moral de la Corte (párrafos 85, 89). Carecen del efecto vinculante de las sentencias. La OC 24/17 “insta” a los Estados a efectuar las modificaciones internas correspondientes, lo cual ratifica que no tiene un efecto directo y mediato” (párrafo 92).
5. CONTROL DE NORMA CONSTITUCIONAL Y FALTA DE COMPETENCIA DE LA CC. La consulta de norma es un mecanismo de control constitucional para garantizar la supremacía constitucional. Pero las “disposiciones de la CRE no son susceptibles de ser controladas”, salvo en el caso del control del Art. 106 de la LOGJCC (enmiendas o reformas) y solamente por la forma y en abstracto, nunca por el fondo y en concreto. Constituyen “su propio canon o parámetro de constitucionalidad” y “no cabe que dentro del control de constitucionalidad, el objeto de análisis sea un precepto contenido en la propia Norma Fundamental” (párrafos 19, 20, 22). Se destroza en el Voto Salvado la premisa del ponente de mayoría que “la Constitución ni la ley excluyen la posibilidad que esta norma jurídica (la consultada) pueda ser una norma de la misma Constitución” (párrafo 24). “La función pedagógica de la Corte Constitucional” no puede servir de pretexto para “actuar en una consulta de norma atendiendo a aspectos ajenos a la naturaleza jurídica de esta herramienta” (párrafo 31). La CC debe actuar en el marco de sus competencias constitucionales y legales (párrafo 30). Los consultantes (jueces de la Sala Penal de la Corte Provincial de Pichincha) incurren en varios equívocos. La Sala de Admisión, sin embargo, perfila la consulta excluyendo la confrontación entre la CRE y la OC 24/17, por lo que la CC sólo debe pronunciarse, según el Art. 428 de la CRE, sobre la constitucionalidad de los arts 81 del CC y 52 de la Ley de Gestión de la Identidad.
6. ALGUNOS MITOS CONSTITUCIONALES. Reputados internacionalistas y constitucionalistas han dicho que en la Sentencia de mayoría se encuentran algunas nociones jurídicas, que se las hace pasar como verdades cuando no son más que mitos jurídicos. La interpretación más favorable de los derechos conduce a equivocaciones antes que a aciertos, cuando se debe resolver si es más favorable la protección de la autonomía frente a la dignidad o de la libertad de expresión frente a la protección de víctimas. La obligatoriedad directa de los instrumentos internacionales no es automática en el caso de todos los instrumentos. El control de convencionalidad apareció el 2006 y, desde ese año, la CorteIDH ha tratado de profundizarlo gradualmente, sin que existe consenso determinante sobre su real alcance.