Subsidariedad y residualidad de la Acción de Protección en el Ecuador (PRECEDENTE)
Ab. Pablo Silva Mejía
1. Antecedentes. Mediante sentencia No. 001-16-PJO-CC, en el caso No. 0530-10-JP, de 22 de marzo de 2016, publicada en el R.O. No. 767 Segundo Suplemento, de 2 de junio de 2016, el Pleno de la Corte Constitucional (CC) expidió sentencia de Precedente Jurisprudencial Obligatorio sobre la garantía jurisdiccional de Acción de Protección, luego de que la Sala de Selección de la Corte Constitucional, para el período de transición, el 20 de mayo de 2010 a las 10h40, mediante auto de selección, y de conformidad con los parámetros de selección previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), procedió a seleccionar el caso N.º 0530-10-JP (referente a la sentencia de apelación de la acción de protección, emitida por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha). Con esta sentencia se resuelven importantes temas jurídicos como el determinar si la acción de protección tiene el carácter de subsidiaria y de residual, o en su defecto, es solo subsidiaria.
2. Alcance del art. 40 de la LOGJCC. Esta jurisprudencia vinculante, toma como base sentencias emitidas por la CC (001-10-JPO-CC; 013-13-SEP-CC; 016-13-SEP-CC; 043-13-SEP-CC; 102-13-SEP-CC; 006-16-SEP-CC), donde desarrollan criterios interpretativos de esta acción constitucional, en base a los numerales 1 y 3 del art. 40 la LOGJCC, para resolver sobre la subsidiariedad y residualidad de la acción de protección, lo cual es necesario, para construir un precedente jurisprudencial obligatorio, con la finalidad de que sea observado por los operadores de justicia, para evitar criterios contradictorios en circunstancias jurídicas iguales. Se señala que la acción de protección no debe ser considerada como un mecanismo de superposición o reemplazo a la justicia ordinaria, por lo tanto, no todas las vulneraciones de derechos tienen cabida el ámbito constitucional, ya que para la materia de legalidad existen vías idóneas (dimensión legal del derecho). Es decir, que la justicia constitucional no se encuentra facultada para fundar o declarar derechos, o para resolver problemas legales que no tengan como base la vulneración de derechos constitucionales.
3. Residualidad de la Acción. La CC define a la residualidad como la exigencia establecida a una persona, para que antes de acceder a la justicia constitucional, sea necesario agotar previamente todas las instancias de la justicia ordinaria, lo cual, no fue el espíritu del legislador al emitir el texto del artículo 40 numeral 3 de la LOGJCC, por lo que, no es necesario agotar dichas fases para reclamar el efectivo goce de un derecho, pues así entendida la acción de protección, no cabría su interposición, provocando la ordinarización de la misma, perdiendo su aptitud de protección de los derechos de manera directa y eficaz, por lo tanto, se desecha la consideración de que la acción de protección sea una garantía de carácter residual.
4. Subsidiariedad de la Acción. La CC señala que “la subsidiariedad de la acción de protección surge ante la inadecuación o ineficiencia de la justicia ordinaria, el legislador ha considerado a la vía constitucional como el mecanismo último para resolver un conflicto que, pudiendo solucionarse en la vía ordinaria, no lo ha hecho”, es decir, esta acción si tiene el carácter de subsidiaria, debido a que, se verifica que de someter el asunto controvertido a la vía ordinaria, se causaría un daño grave e irreparable, porque esta es inadecuada o ineficaz, y con eso, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto se debe determinar con la identificación del thema decidendum y su correspondencia, lo cual se desprende de los hechos relatados por el legitimado activo, por lo que, los jueces tienen la obligación de habilitar las vías de la justicia constitucional. En el caso, que estimen la existencia de otras vías procesales para la tramitación o procedencia de la causa, esta decisión no debe formularse en abstracto, sino en base al análisis de la situación fáctica concreta. Ello, no significa que esta acción está orientada a sustituir a la justicia ordinaria, ya que, cuando lo que se pretenda es la declaración de un derecho subjetivo previsto en la legislación secundaria o en general, la aplicación de la norma infraconstitucional será suficiente para resolver el caso.
5. Finalidad de la Acción de Protección. El legislador no ha plasmado que se debe agotar las instancias ordinarias, antes de acudir a la justicia constitucional, pero si ha establecido que, en cuanto a la vulneración de derechos, se debe analizar si la garantía jurisdiccional es la adecuada y eficaz para la protección de los mismos. La acción de protección tiene que ser un método de protección de derechos, que tengan una afectación en el ámbito constitucional y no solo afectación en el ámbito legal, ya que, si por toda vulneración se debería proponer este tipo de acción, la misma se desnaturalizaría, volviéndose ordinaria, es por ello que la acción de protección si es subsidiaria pero no es residual.
6. Efectos de la sentencia. La CC determinó que “[L]as juezas y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto […] cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido”. Esta regla expedida debe ser aplicada con efecto erga omnes en todos los casos similares o análogos.