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Ley Orgánica del Sistema Nacional de Infraestructura Vial del Transporte Terrestre (LOSNIVTT)

 

1. Antecedentes. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Infraestructura Vial del Transporte Terrestre (LOSNIVTT) se publicó en el R.O. (S) No. 998 de 5 de mayo de 2017. El objeto de esta Ley es establecer el régimen jurídico para el diseño, planificación,

ejecución, construcción, mantenimiento, regulación y control de la infraestructura del transporte terrestre y sus servicios complementarios, la rectoría está a cargo del Ministerio encargado de la competencia de vialidad, sin perjuicio de las competencias de los GADs (Art. 1). Esta Ley es obligatoria para las entidades del sector público y las personas naturales y jurídicas del sector privado cuya actividad de servicio público se encuentre relacionada con la infraestructura del transporte terrestre y sus servicios complementarios.

2. Planificación de la Vialidad y proyectos. La LOSNIVTT indica que será el ministerio rector, el encargado de aprobar el plan sectorial de infraestructura vial, además los GADs que hayan asumido esta competencia, su planificación vial deberá constar en sus instrumentos de ordenamiento territorial, que deberá contener la red vial existente y la proyectada, para que en los terrenos que se vayan a afectar por el futuro trazado vial no se pueda construir o sembrar cultivos de largo ciclo, salvo con autorización expresa, por lo que cualquier incumplimiento no será indemnizado en caso de que se lleve a cabo la expropiación. Además, resalta que todo se manejará con proyectos integrales, los mismos que deberán incluir los estudios de impacto ambiental, social y de seguridad vial de acuerdo con la normativa aplicable para el efecto emitida por la autoridad competente (arts. 12 y 13).

3. Contribución especial por mejoras. El Sistema de Infraestructura Vial le corresponderá dirigir al ministerio que adquiera la competencia vial y, entre otras cosas, le corresponderá “establecer y recaudar la Contribución Especial de Mejoras por la inversión realizada, a cuyos propietarios de los bienes inmuebles que se benefician por el desarrollo y mejoramiento de la infraestructura vial estatal, acorde a la normativa dictada para el efecto.”, además de fijar, cobrar o autorizar el cobro de tasas y tarifas viales, para el financiamiento, uso y mantenimiento integral de la infraestructura de la red vial estatal, de sus componentes funcionales y las áreas de servicios auxiliares y complementarios; para tal efecto, se establecerán las bases generales de regulación de tarifas aplicables, competencias que se hacen extensivas a los GADs en sus respectivas circunscripciones territoriales. (Arts. 15 y 17)

4. Conservación. El deber de conservación de la vía, lo tienen el Gobierno Central y los GADs, garantizando un buen estado permanente de la vía, de modo que si se llegare a producir algún daño, sea reparado inmediatamente. Por lo que además considera la Ley un capítulo para las infracciones que afecten la estructura vial, pudiendo ser leves, graves o muy graves, teniendo como sanción únicamente, lo pecuniario. Esto en el ámbito administrativo, ya que se podrá ejercer la repetición contra el infractor de lo gastado solucionando el daño causado.

5. Sistema de información vial. En el plazo de 180 días contados a partir de la fecha de publicación de la presente Ley en el Registro Oficial, el ministerio rector deberá implementar un sistema de información vial que incluya a toda la red vial nacional en coordinación con los gobiernos autónomos descentralizados, en el que se incluirá a las vías de carácter estratégico, lo que permitirá que sea integral y con mayor seguridad y mantenimiento en beneficio de los ciudadanos. Con esta ley se deroga la Ley de caminos, pero en lo que no existan contradicciones, el reglamento a la ley de caminos se mantendrá vigente.

 

 

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Reservas y pruebas en la Indagación Penal

Ab. Esteban Torres Cobo

1. Antecedentes. Mediante sentencia No. 0107-16-SEP-CC, en el caso No. 828-11-EP, de 6 de abril de 2016, publicada en el R.O. (2S) No. 782 de 23 de junio de 2016, la Corte Constitucional (CC) aceptó la Acción Extraordinaria de Protección(AEP) propuesta por Marlene Rodríguez en contra de la sentencia dictada el 26 de abril de 2011, por la  Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia dentro del juicio penal por estupro (acción penal privada) N.° 0658- 2010, seguido por la accionante en contra del señor Rodrigo Acosta.

2. Origen de la AEP. La Sra. Marlene Rodríguez presentó una acusación particular por el delito de estupro en contra del señor Rodrigo Acosta. Avocó conocimiento de dicha acción el Juez Primero de Garantías Penales y Tránsito de Napo, quien en sentencia de 17 de mayo de 2010, desechó la acusación particular, por cuanto no se había comprobado ni existencia del delito ni responsabilidad el procesado. Apeló para ante los jueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia del Napo, quienes en sentencia de 7 de julio de 2010, negaron el recurso. De esta decisión, interpuso recurso de casación ante los jueces de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. En sentencia de 26 de abril de 2011, los jueces de casación declararon improcedente el recurso interpuesto, siendo esta última resolución motivo de la AEP.

3. Sentencia impugnada. “VISTOS (...) QUINTO: RESOLUCIÓN.- (…) 2. Por disposición del inciso segundo del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal a esta Sala le está vedado hacer una nueva valoración de la prueba conforme lo solicita la casacionista; 3. Del análisis de la sentencia impugnada, esta Sala no ha podido establecer la existencia de la violación de la ley en los presupuestos del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal; 4. Sin embargo de lo expuesto, y al ser evidente que el Doctor Ángel Dávila Albán, Juez Primero de Garantías Penales y de Tránsito de Napo cometió una grave irregularidad procesal al haberle limitado el derecho a la defensa a la acusadora particular con el ilegal e improcedente argumento de que la indagación previa era un documento reservado para la víctima, lo que produjo que tampoco pudieran declarar los testigos de cargo, dejando en la impunidad el delito acusado, esta Sala dispone que se oficie al Consejo Nacional de la Judicatura para que analice la conducta de este funcionario judicial conforme lo dispone el Art. 124 del Código Orgánico de la Función Judicial. Por las consideraciones antes anotadas, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NONMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por la querellante (…)”

4. Pretensión de la accionante. La accionante consideró que se le vulneró el derecho al debido proceso por habérsele limitado el derecho a la defensa y motivación. Esta violación de derechos inició con el juez a quo, Juez Primero de Garantías Penales y de Tránsito del Napo quien con el ilegal e improcedente argumento de que la indagación previa era un documento reservado para la víctima, produjo que tampoco pudieran declarar los testigos de cargo, dejando en la impunidad el delito acusado, y continuó cuando los jueces casacionistas no motivaron adecuadamente su fallo.

 

5. Derecho a la defensa. La CC indicó que este derecho recogido en la Constitución en el art. 76.7.h, prevé una serie de garantías para hacerlo efectivo, es así que en el caso concreto “las autoridades jurisdiccionales correspondientes observaron y garantizaron los principios constitucionales de inmediación, oralidad, contradicción y debida defensa; en tanto, conforme lo establecido, las partes procesales solicitaron la práctica de las pruebas que consideraron pertinentes para soportar sus alegaciones esgrimidas en el proceso” y se practicaron dichas pruebas, a excepción de algunas por análisis de normas infraconstitucionales, además de que las partes pudieron activar correctamente su derecho a recurrir. Con lo explicado, la CC concluyó que no ha existido vulneración del derecho a la defensa.

6. Motivación de la resolución. Para el análisis la CC recurrió al test de motivación. Respecto a la razonabilidad, concluyó que existen las normas y fuentes del derecho en las que los jueces de la Corte Nacional fundamentaron su decisión, por lo cual se cumple este parámetro. Respecto de la lógica, la CC indica que la Sala, para efectos de enviar a investigar al juez a quo, revisó las actuaciones procesales del mismo, concretamente, la interpretación legal realizada por el juez a quo en atención a un pedido de prueba de la parte actora. Seguidamente afirmaron que no estaban facultados para realizar una evaluación probatoria, pero concluyeron que tuvo lugar “la impunidad del delito acusado”, razonamiento que evidentemente implica una valoración, por estas razones la CC estableció la existencia de afirmaciones disímiles y contradictorias en la sentencia con lo cual no se observó el requisito de la lógica en su resolución. Concordantemente con ello, la comprensibilidad como último parámetro del test, se ve vulnerada, al existir contradicciones en las ideas expuestas, lo que no permite que se entienda el fallo.

7. Decisión. La CC declaró la vulneración del derecho al debido proceso en la garantía de la motivación. Aceptó la AEP. Ordenó como reparación integral: a) Dejar sin efecto la sentencia del 26 de abril de 2011, dictada por los jueces de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia dentro del juicio penal (acción penal privada) N.° 0658-2010, iniciado por la accionante en contra del señor Rodrigo Acosta. b) Disponer que otro Tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia conozca y resuelva el recurso de casación formulado en aplicación integral de esta decisión constitucional, considerando la decisum o resolución así como los argumentos.

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Eficacia del Contrato Colectivo

Ab. Felipe Torres Cobo

1. Antecedentes. Mediante sentencia No. 002-16-SEP-CC, en el caso No. 2209-11-EP, de 6 de enero de 2017, publicada en el R.O. (S) No. 712 de 15 de marzo de 2016, la Corte Constitucional (CC) aceptó la Acción Extraordinaria de Protección(AEP) propuesta por Julio Vega Vaca en contra de la sentencia expedida el 15 de noviembre de 2011 a las 08h00, dictada por los jueces de la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en la que se resolvió rechazar el recurso de casación planteado por las partes procesales dentro de un proceso laboral. Se aceptó la AEP por haberse vulnerado los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y al debido proceso en la garantía de la motivación.

2. Origen de AEP. Julio Vega Vaca, ex trabajador de la compañía de economía mixta de agua potable, alcantarillado y aseo de Máchala, TRIPLEORO C.E.M (TRIPLEORO) demandó  el pago de las indemnizaciones por supuesto despido intempestivo por parte de la empresa, la demanda fue aceptada en primera instancia por el Juez Segundo ocasional de Trabajo de El Oro, el 7 de mayo del 2008, ordenando el pago por concepto de indemnizaciones laborales y jubilación. La entidad demandada apeló y la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de El Oro, en la sentencia del 6 de febrero del 2009, confirmó el fallo del primer nivel. El actor presentó recurso de casación, el mismo que fue conocido por los jueces de la Primera Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, quienes no casaron la sentencia mediante resolución de 15 de noviembre del 2011.

3. Argumentos del accionante. Indicó que trabajó por más de 25 años para la empresa Municipal de Agua Potable del Municipio de Machala y, que el 6 de enero del 2004, el Concejo Cantonal de Machala, mediante ordenanza municipal disuelve la referida empresa, dando origen a una nueva de economía mixta, TRIPLEORO, en la que el Municipio de Machala tiene el 30% de acciones y el otro 70% la empresa TRIPLEORO. Señaló que los artículos 7, 8, 9 y 10 de dicha ordenanza, disponen que la empresa sucesora garantice los derechos y la estabilidad laboral de los trabajadores que suscribieron el tercer contrato colectivo de trabajo el 7 de septiembre del 2002, vigente durante todo el tiempo de la relación laboral, que de acuerdo con el artículo 1561 del Código Civil y los artículos 40 y 246 del Código del Trabajo el contrato es ley para las partes. Señaló que desde la sentencia del juez a quo, de 7 de mayo de 2008, se vulneraron normas legales y constitucionales como el debido proceso, derechos y garantías laborales. Indicó que TRIPLEORO presentó una acción de inconstitucionalidad de los artículos 7, 8, 9 y 10 de la referida ordenanza, aduciendo ilegitimidad de dicho contrato.

El Tribunal Constitucional mediante la Resolución No. 0034 del 16 de mayo de 2005, desechó dicha demanda, indicando que los derechos de los trabajadores establecidos en dicho contrato colectivo son irrenunciables e intangibles, dando plena validez y eficacia jurídica al tercer contrato colectivo de trabajo. Finalmente indicó que se ha inobservado la jurisprudencia constitucional dictada por la Corte Constitucional, en un caso similar.

4. Contrato colectivo. El recurso de casación no resolvió respecto a la legitimidad o no del tercer contrato colectivo, pese a haber resuelto en otro caso similar el recurso de casación, que por disposición de la Corte Constitucional, declara plena validez del tercer contrato colectivo, vulnerando de esa forma la jurisprudencia constitucional, el debido proceso, el derecho a la justicia, el derecho a la defensa, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, en contravención de los artículos 75, 76 y 82 de la Constitución de la República.

5. CNJ frente a sentencias de la CC. La sentencia impugnada fue emitida luego de las sentencias de la CC de transición, en relación a las demandas extraordinarias de protección presentadas, tanto por la empresa TRIPLEORO C.E.M. y varias personas actoras del juicio laboral, en contra de las sentencias dictadas por los jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (Sentencias 044-10-SEP-CC, 062-10-SEP-CC, 063-10-SEP-CC, 065-10-SEP-CC, 066-10-SEP-CC y Sentencia 067-10-SEP-CC). La CC indicó que estas sentencias “confieren seguridad jurídica en la expedición de las decisiones judiciales ulteriores” Por tanto, cuando en el caso sub júdice se omitió resolver sobre la vulneración de derechos del accionante por desconocer la existencia del contrato colectivo, se vulneró la Seguridad Jurídica, pues era un tema ya resuelto en casos que constituyen precedente jurisprudencial obligatorio.

6. Precedente obligatorio sobre eficacia del contrato colectivo.  La CC indicó que las decisiones ulteriores necesariamente deben guardar armonía con el precedente jurisprudencial, así en el presente caso la CC, resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 7 de la Ordenanza de Municipal de Machala porque "esta disposición garantiza a los trabajadores el mantenimiento de los derechos y garantías laborales, como prevé el número 3 del Art. 35 de la Constitución", además, indicó que los contratos celebrados con la normativa pertinente, son leyes para las partes, “por lo que si, por acción u omisión, incumple, habría vulneración de derecho constitucional, que es efectivamente lo que se produjo al no haberse atendido las normas del contrato colectivo, cuya existencia está justificada y garantizada constitucionalmente.”, por lo que los derechos del accionante son irrenunciables y debieron haber sido resueltos en el recurso de casación.

7. Motivación. La CC analizó el test de motivación, así indicó que los jueces nacionales en la sentencia impugnada sólo se remitieron al análisis del tribunal ad quem sin mencionar ninguna norma respecto a los asuntos puestos en su conocimiento, es decir sobre el pago de estabilidad laboral determinada en el contrato colectivo y la legitimidad del tercer contrato colectivo, pese haber resuelto en otro caso similar, por lo que la resolución carece de razonabilidad.

8. Importancia de los precedentes jurisprudenciales. La CC señaló “que en aplicación de lo establecido en los artículos 191 numeral 2 literal c de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el artículo 26 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, y el acápite 19.2.1 del "Protocolo para la elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios", los criterios jurisprudenciales de la Corte mencionados son de obligatorio cumplimiento para los casos futuros que guarden identidad objetiva con los hechos y pretensión establecidos en este precedente constitucional de unificación”.

9. Decisión. La CC declaró la vulneración de los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y el debido proceso en la garantía de la motivación, aceptó la AEP y como reparación integral dispuso: 1) Dejar sin efecto la sentencia impugnada, expedida el 15 de noviembre del 2011 a las 08h00 por los jueces de la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. 2) Retrotraer el proceso hasta el momento en que se produjo la vulneración de los derechos constitucionales (sentencia de casación.);  3) Devolver el expediente a la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia a fin de que los nuevos jueces que se sorteen de la mencionada Sala resuelvan considerando los razonamientos expuestos en esta sentencia, así como el precedente jurisprudencial obligatorio, sentencia No. 001-12-PJO-CC, expedida dentro de la causa No. 0893-09-EP acumulados.

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Personas Jurídicas, Hábeas Data y Autodeterminación Informativa

Ab. María José López Cobo

1. Antecedentes. Mediante sentencia No. 001-14-PJO-CC, en el caso No. 0067-11-JD, de 23 de abril de 2014, publicada en el R.O. (S) No. 281 de 3 de julio de 2014 y en la Gaceta Constitucional No. 007 de 3 de julio de 2014, el Pleno de la Corte Constitucional (CC) expidió sentencia de Precedente Jurisprudencial Obligatorio sobre la garantía jurisdiccional de Hábeas Data, luego de que la Sala de Selección de la Corte Constitucional, para el período de transición, el 13 de diciembre de 2011 a las 12h40, mediante auto de selección, y de conformidad con los parámetros de selección previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), procedió a seleccionar el caso N.º 0067-11-JD (referente a la sentencia de apelación de la acción de habeas data N.º 570-2011, emitida por la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay). Con esta sentencia se resuelven importantes temas jurídicos como la legitimidad del ejercicio de la acción propuesta por una persona jurídica y la autodeterminación de la información.

2. Autodeterminación informativa. La CC analizó derechos conexos a los que se entiende tutela el hábeas data, en razón del principio de interdependencia, así explicó la importancia del derecho de protección de datos personales, por su contenido complejo, recogido en el art. 66.19 de la Constitución. Uno de los elementos de este derecho es la autodeterminación informativa, que para la CC “comporta el derecho de toda persona a ejercer control sobre la información personal que le concierne, frente a cualquier ente público o privado. Este derecho fue utilizado por primera vez por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en la sentencia sobre la Ley del Censo del 15 de diciembre de 1983, con la que se faculta a las personas a decidir y consentir de forma informada y libre el uso de sus datos personales por terceros, ante el tratamiento automatizado de los mismos”, el fin de esto es “… mantener el control de los datos que existan sobre una persona o sobre sus bienes, y para proteger el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar”

3. Información personal de persona jurídica y habeas data. La CC señaló que las personas jurídicas tienen el derecho a reclamar por medio del hábeas data actos tendientes a la protección de “… datos personales e informes (…) sobre sí misma, o sobre sus bienes…”, y que este derecho se extiende solamente a sus socios, representantes legales y personas relacionadas, en tanto la posición que ocupan y la relación jurídica establecida respecto de la persona jurídica, y estrictamente respecto de ellas. No puede, entonces, una persona jurídica reclamar como suyo el derecho a la protección de datos e información personal de quienes están relacionados con ella, pues ese derecho solo corresponde a la persona a quien le es atinente. Mediante la sentencia N.º 068-10-SEP-CC, la CC, para el período de transición, señaló: “En torno a esta apreciación realizada por la parte recurrida (que las personas jurídicas no son titulares de los derechos constitucionales), esta Corte reitera que pese a que las personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, sí lo son de aquellos que les correspondan, según su naturaleza social y siempre en atención a la definición constitucional de los derechos de los que se trate”. En virtud de ese criterio la CC, concluyó que las personas jurídicas si pueden ser titulares de la acción de hábeas data.

4. Legitimación activa de personas jurídicas. Explicó la CC que en el caso de las garantías jurisdiccionales, la legitimación activa es abierta, sin embargo, en el caso del hábeas data, por existir derechos en conflicto –acceso a la información v autodeterminación del a información- que pueden verse afectados, debe existir  un acto de voluntad expreso que permita al legitimado activo comparecer a nombre del titular de los derechos constitucionales, el derecho a la intimidad y otros que dependen de la confidencialidad de la información personal estarían desprotegidos contra el uso malicioso de la acción, por esto artículo 92 reduce la legitimación activa a “… [t]oda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto…”, concordantemente, el art. 51 de la LOGJCC. En ese sentido la CC estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: a) La legitimación activa para la presentación de la acción de hábeas data requerirá que quien lo haga sea el titular del derecho a la protección de datos personales que se alegue vulnerada, o su representante legitimado para el efecto. b) Para acreditar la representación de las personas jurídicas, será suficiente la entrega del documento que la Ley que regule la materia determine como suficiente para considerar iniciadas sus funciones como representante.

5. Finalidades del Hábeas data. La CC determinó que “el hábeas data, como mecanismo de garantía del derecho a la protección de datos personales, no podrá ser incoado como medio para requerir la entrega física del soporte material o electrónico de los documentos en los que se alegue está contenida la información personal del titular sino para conocer su existencia, tener acceso a él y ejercer los actos previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República”, entonces, es el juez quien deberá utilizar todos los mecanismos que establece la ley a efectos de garantizar debida y eficazmente los actos constantes en el artículo referido.

6. Efectos de la sentencia. La CC determinó que “la sentencia tendrá efectos generales hacia el futuro, respecto de todos los casos en donde se interpongan acciones de garantía jurisdiccional de los derechos constitucionales y se verifiquen los supuestos de esta sentencia, sin perjuicio de que se aplique también este precedente jurisprudencial a casos en los que ya se hallen en trámite dichas garantías.”

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Subsidariedad y residualidad de la Acción de Protección en el Ecuador (PRECEDENTE)

Ab. Pablo Silva Mejía

1. Antecedentes. Mediante sentencia No. 001-16-PJO-CC, en el caso No. 0530-10-JP, de 22 de marzo de 2016, publicada en el R.O. No. 767 Segundo Suplemento, de 2 de junio de 2016, el Pleno de la Corte Constitucional (CC) expidió sentencia de Precedente Jurisprudencial Obligatorio sobre la garantía jurisdiccional de Acción de Protección, luego de que la Sala de Selección de la Corte Constitucional, para el período de transición, el 20 de mayo de 2010 a las 10h40, mediante auto de selección, y de conformidad con los parámetros de selección previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), procedió a seleccionar el caso N.º 0530-10-JP (referente a la sentencia de apelación de la acción de protección, emitida por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha). Con esta sentencia se resuelven importantes temas jurídicos como el determinar si la acción de protección tiene el carácter de subsidiaria y de residual, o en su defecto, es solo subsidiaria.

2. Alcance del art. 40 de la LOGJCC. Esta jurisprudencia vinculante, toma como base sentencias emitidas por la CC (001-10-JPO-CC; 013-13-SEP-CC; 016-13-SEP-CC; 043-13-SEP-CC; 102-13-SEP-CC; 006-16-SEP-CC), donde desarrollan criterios interpretativos de esta acción constitucional, en base a los numerales 1 y 3 del art. 40 la LOGJCC, para resolver sobre la subsidiariedad y residualidad de la acción de protección, lo cual es necesario, para construir un precedente jurisprudencial obligatorio, con la finalidad de que sea observado por los operadores de justicia, para evitar criterios contradictorios en circunstancias jurídicas iguales. Se señala que la acción de protección no debe ser considerada como un mecanismo de superposición o reemplazo a la justicia ordinaria, por lo tanto, no todas las vulneraciones de derechos tienen cabida el ámbito constitucional, ya que para la materia de legalidad existen vías idóneas (dimensión legal del derecho). Es decir, que la justicia constitucional no se encuentra facultada para fundar o declarar derechos, o para resolver problemas legales que no tengan como base la vulneración de derechos constitucionales.

3. Residualidad de la Acción. La CC define a la residualidad como la exigencia establecida a una persona, para que antes de acceder a la justicia constitucional, sea necesario agotar previamente todas las instancias de la justicia ordinaria, lo cual, no fue el espíritu del legislador al emitir el texto del artículo 40 numeral 3 de la LOGJCC, por lo que, no es necesario agotar dichas fases para reclamar el efectivo goce de un derecho, pues así entendida la acción de protección, no cabría su interposición, provocando la ordinarización de la misma, perdiendo su aptitud de protección de los derechos de manera directa y eficaz, por lo tanto, se desecha la consideración de que la acción de protección sea una garantía de carácter residual.

4. Subsidiariedad de la Acción. La CC señala que “la subsidiariedad de la acción de protección surge ante la inadecuación o ineficiencia de la justicia ordinaria, el legislador ha considerado a la vía constitucional como el mecanismo último para resolver un conflicto que, pudiendo solucionarse en la vía ordinaria, no lo ha hecho”, es decir, esta acción si tiene el carácter de subsidiaria, debido a que, se verifica que de someter el asunto controvertido a la vía ordinaria, se causaría un daño grave e irreparable, porque esta es inadecuada o ineficaz, y con eso, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto se debe determinar con la identificación del thema decidendum y su correspondencia, lo cual se desprende de los hechos relatados por el legitimado activo, por lo que, los jueces tienen la obligación de habilitar las vías de la justicia constitucional. En el caso, que estimen la existencia de otras vías procesales para la tramitación o procedencia de la causa, esta decisión no debe formularse en abstracto, sino en base al análisis de la situación fáctica concreta. Ello, no significa que esta acción está orientada a sustituir a la justicia ordinaria, ya que, cuando lo que se pretenda es la declaración de un derecho subjetivo previsto en la legislación secundaria o en general, la aplicación de la norma infraconstitucional será suficiente para resolver el caso.

5. Finalidad de la Acción de Protección. El legislador no ha plasmado que se debe agotar las instancias ordinarias, antes de acudir a la justicia constitucional, pero si ha establecido que, en cuanto a la vulneración de derechos, se debe analizar si la garantía jurisdiccional es la adecuada y eficaz para la protección de los mismos. La acción de protección tiene que ser un método de protección de derechos, que tengan una afectación en el ámbito constitucional y no solo afectación en el ámbito legal, ya que, si por toda vulneración se debería proponer este tipo de acción, la misma se desnaturalizaría, volviéndose ordinaria, es por ello que la acción de protección si es subsidiaria pero no es residual.

6. Efectos de la sentencia. La CC determinó que “[L]as juezas y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto […] cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido”. Esta regla expedida debe ser aplicada con efecto erga omnes en todos los casos similares o análogos.

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Derecho a la Identidad y Legitimidad Procesal

1. Antecedentes. Mediante sentencia No. 0140-16-SEP-CC, en el caso No. 1407-14-EP, de 30 de marzo de 2016, publicada en el R.O. (2S) No. 782 de 23 de junio de 2016, la Corte Constitucional (CC) aceptó la Acción Extraordinaria de Protección(AEP) propuesta por Augusto Segura, en calidad de Procurador Judicial de Kethy Rivera Núñez en contra del auto dictado el 28 de julio de 2014, por la Jueza Novena de lo Civil de Pichincha, dentro del juicio ordinario de nulidad de partida de matrimonio No. 17309-2014-0095. Se aceptó la AEP por haberse vulnerado los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y a la identidad establecidos en los artículos 82 y 66 numeral 28 de la Constitución, respectivamente.

2. Dos inscripciones de matrimonio. El accionante era Procurador Judicial de Kethy Rivera Núñez, quien es hija legítima del matrimonio del señor Augusto Benigno Rivera Flores y de la señora Soledad Berlineza Nuñez de la Cueva.

El señor Augusto Rivera falleció el 19 de julio de 2013, por lo que su hija acudió al Registro Civil de Pichincha para obtener la inscripción de defunción, pero encontró que en dicho documento, constaba el nombre de "Lidia Vidimar Moyana Moyana”, en lugar del de su madre como viuda del fallecido. Por considerarlo un error procedió a realizar un reclamo ante el mismo Registro Civil; la institución “determinó que existen dos inscripciones de matrimonio, una con la señora Soledad Berlineza Nuñez de la Cueva y otra con la señora Lidia Vidimar Moyana Moyana, sin que exista ningún tipo de marginación o subinscripción que declare disuelto el vínculo matrimonial” de los padres de Kethy, por lo que el segundo matrimonio sería nulo. Presentó una demanda de nulidad de la segunda partida de matrimonio en juicio ordinario, de conformidad con lo que establecía el extinto Código de Procedimiento Civil (CPC) en su artículo 59 y el Código Civil en el artículo 95numeral 3. El proceso lo conoció la Jueza Novena de lo Civil de Pichincha, quien calificó la demanda de “clara y precisa” y, luego de haberse evacuado las pruebas y concluido el proceso, declara nulidad de todo lo actuado por ilegitimidad de personería, por cuanto la actora Kethy Nuñez, compareció en representación de su madre con poder general, sin Procuración Judicial como lo mandaba el art. 40 del CPC.

Núñez solicitó la revocatoria de dicha providencia ya que tal situación se podía y se subsanó, según lo previsto en los artículos 359 al 362 ibídem, pero la jueza negó el pedido de revocatoria sin analizar los argumentos. Presentó apelación de la referida negativa, la cual mediante auto de 21 de julio de 2014, fue negada por improcedente. Posterior a ello presentó el recurso de hecho, que finalmente también fue negado el 28 de julio de 2014 y es motivo de esta AEP.

3. Vulneraciones denunciadas del auto impugnado. El accionante indicó que la Jueza Novena, en su auto de 28 de julio de 2014 realiza una errónea interpretación de las normas jurídicas contenidas en el Código Civil y en el extinto CPC, a la par que se inadmitieron los recursos con "criterios equivocados", vulnerando así sus derechos al verse impedido de enmendar los errores que existen en los datos de inscripción de defunción del padre de su representada, puesto que consta el nombre de otra persona como cónyuge sobreviviente y no el de la madre de su representada.

4. Alcance de pronunciamiento de la CC. La CC advirtió que en virtud del principio iura novit curia “se encuentra plenamente facultada para pronunciarse sobre autos anteriores que no fueron expresamente demandados, como en el presente caso, a los autos anteriores al del 28 de julio de 2014”, pues este principio permite que el Juez fundamente su fallo en disposiciones constitucionales aunque las partes no las invoquen, en consideración al carácter de informalidad  de las garantías jurisdiccionales (art. 86 de la Constitución).

5. Legitimación de personería y seguridad jurídica. La Jueza Novena de lo Civil de Pichincha declaró la nulidad del proceso por cuanto existía ilegitimidad de personería, pues la accionante era médico y había comparecido en juicio con poder general otorgado por su madre, sin embargo, cuando la señorita Kethy Núñez solicitó la revocatoria, había subsanado la ilegitimidad, otorgando procuración judicial a un profesional del derecho de conformidad con los artículos 359, 360 y 361 del CPC que establecían que se puede legitimar la personería en cualquier instancia, aun cuando el juez o jueza hayan declarado la nulidad del mismo.

Por ello al declarar la nulidad y no aceptar los recursos planteados sin justificación alguna, desconociendo la legitimación de la personería, con la Procuración Judicial que se adjuntó al proceso el 8 de julio de 2014, se vulneró el derecho a la seguridad jurídica al desconocer normas previas, claras y públicas, en el auto de 8 de julio de 2014 que niega la revocatoria. Además señaló la CC que al haber subsanado la personería activa, las actuaciones probatorias eran válidas.

6. Derecho a la Identidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 24 de febrero de 2010, en el caso Gelman vs. Uruguay12, respecto del derecho a la identidad, determinó que: "... puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad, y en tal sentido comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso (...)" En el caso concreto, en la Ley del Registro Civil el art. 21 señalaba que el mismo Registro Civil debía declarar la nulidad de inscripciones repetidas.

Sin embargo ni el Registro Civil, ni la Jueza Novena de lo Civil de Pichincha resolvieron el asunto de fondo y se basaron el formalidades para limitar de manera no razonable el ejercicio del derecho a la identidad personal de la madre de la accionante, con impedimentos excesivos y requisitos inexistentes, vulneraron el derecho señalado.

7. Decisión. La CC declaró la vulneración de los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y a la identidad, aceptó la AEP y como reparación integral, dispuso: 1) Dejar sin efecto los autos de 28 de julio (recurso de hecho), de 9 de junio de 2014, así como todos los autos posteriores dictados por la jueza novena de lo Civil de Pichincha, estos son del 19 de junio de 2014, 8 de julio de 2014 y 21 de julio de 2014. 2) Retrotraer el proceso hasta el momento en que se produjo la vulneración de los derechos constitucionales (antes del auto de 9 de junio de 2014). 3) Disponer que otro Juez de lo Civil conozca la causa, cumpliendo la ratio decidendi de la CC. Y, 4) Que se investigue la actuación de la Jueza Novena de lo Civil de Pichincha por parte del Consejo de la Judicatura.

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Legalidad y constitucionalidad en la Contratación Pública

1. Antecedentes. En la Sentencia No. 006-17-SEP-CC, dentro del Caso No. 1445-13-EP, la CC, el 11 de enero de 2017, al resolver la AEP deducida por la Autoridad Portuaria de Esmeraldas (APE) no sólo que dejó en claro que, en contratación pública, se pueden vulnerar los derechos constitucionales de los contratistas, para quienes, en estos, casos, las vías judiciales ordinarias son ineficaces e inadecuadas, sino que afirmó que es inconstitucional que se prohíba, mediante ley, a los contratistas la presentación de garantías constitucionales.

La CC confirmó la sentencia de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas que, a su vez, revocó la sentencia del juez constitucional de instancia, con la que se había declarado improcedente la acción de protección deducida por el contratista en contra de la liquidación del contrato. El contratista no cuestionó, en la vía constitucional, la declaratoria de terminación unilateral sino en la vía contencioso administrativa.

La CC, al ratificar la sentencia de la Corte Provincial, dejó insubsistente y sin valor el acto administrativo de APE sobre la valoración física, contable y financiera, adoptado después de la declaratoria de terminación unilateral, por haberse vulnerado el derecho al debido proceso del contratista, ya que no se  contó con él, físicamente, para tal valoración.

2. Debido proceso y seguridad jurídica. Una de las garantías del derecho al debido proceso está en el Art. 76:1 de la Constitución que obliga a las autoridades judiciales y administrativas a “garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes”. Esta garantía “guarda íntima relación con el derecho a la seguridad jurídica” del Art. 82 de la Constitución, ampliamente desarrollado por la CC como la condición mínima de predictibilidad de las normas sustantivas y procesales (Sentencia No. 010-14-SEP-CC). La protección judicial de la seguridad jurídica puede realizarse “tanto en sede constitucional como ordinaria, dependiendo de la fuente del derecho que se vea vulnerada” (Sentencia No. 016-13-SEP-CC).”El control de la aplicación e interpretación de normas infraconstitucionales no es parte de la esfera del control por medio de la AEP”, concluyó la CC (Sentencias No. 126-14-SEP-CC, No. 020-13-SEP-CC).

También indicó que no es posible, dentro de la AEP, “analizar la aplicación o interpretación de los arts. 94 y 95 de la LOSNCP, como pretende la accionante (APE)”. En materia de AEP el ámbito de cobertura de la seguridad jurídica alcanza al control de aplicación jurídica de normas constitucionales.

3. Derechos constitucionales, vía judicial adecuada y eficaz y carga de la prueba. “La carga de demostración sobre la adecuación y eficacia de los procedimientos ordinarios no recae sobre el accionante sino sobre el juzgador, al momento en que determina si la violación efectivamente se verificó o no en el caso puesto en su conocimiento”. “La acción de protección no constituye un mecanismo de superposición o reemplazo de las instancias judiciales ordinarias”, ni puede servir para “invadir las atribuciones que atañen al control de legalidad” (Sentencia No. 140-12-SEP-CC). “La vía contencioso-administrativa no es ni puede ser considerada como una vía adecuada para reparar violaciones a los derechos constitucionales, así como la acción de protección no lo es para controlar la legalidad de los actos administrativos”, dijo la CC. “La distinción en el objeto de la acción de protección y los procesos de impugnación en sede contencioso-administrativa no está en el acto impugnado sino en la consecuencia del mismo” (Sentencia No. 041-13-SEP-CC). “La acción de protección es la garantía constitucional adecuada para resolver sobre la existencia de violaciones a derechos constitucionales”.  “Un mismo acto u omisión puede generar al mismo tiempo la vulneración de un derecho subjetivo o facultad legal y el desconocimiento de un derecho constitucional”. “Para la procedencia de la acción de protección debe verificarse que los aspectos materia de dicha acción sobrepasen las características típicas del nivel de legalidad y, por consiguiente, necesitan ser tutelados en la esfera constitucional, para cuyo efecto la acción de protección es la garantía jurisdiccional idónea”.

4. Dos actos administrativos y la vía judicial. Existen dos actos administrativos que enfrentan a APE y al contratista: la declaratoria de terminación unilateral y el de la liquidación del contrato dictado con posterioridad. “Por el hecho de haber impugnado el primer acto por la vía contencioso administrativa, aquello no condiciona u  obliga al propio accionante a que deba impugnar actos disímiles y ulteriores por la misma vía judicial, ni tampoco deja sin sustento que la vía judicial ordinaria es inadecuada o ineficaz al momento de presentar una acción de protección”. La activación de esta acción no está supeditada “a que el accionante no haya hecho uso de las vías ordinarias para impugnar actos anteriores, aun cuando estos provengan de una misma autoridad pública o de un mismo proceso administrativo”. El accionante no discute la terminación anticipada del contrato sino los efectos que ha generado un acto administrativo posterior concediéndole un plazo para que pague las garantías de fiel cumplimiento y anticipo. Se violó el derecho del contratista al debido proceso ya que la liquidación no se realizó con su presencia, impidiéndole que se defendiera. El problema que se plantea en la acción de protección es de índole constitucional.

5. Inconstitucionalidad de norma legal. Dentro de la AEP la CC declaró de oficio la inconstitucionalidad del séptimo inciso del Art. 102 de la LOSNCP que decía que “los procesos de contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales”, que fue incorporado, mediante ley, el 14 de octubre de 2013. Lo hizo, dentro de sus competencias en los procesos de inconstitucionalidad por conexidad, para no volver al viejo esquema de la residualidad según el cual era necesario agotar las vías ordinarias para entablar acciones constitucionales, y, además, para que un accionante no sea privado de ser juzgado por su juez competente cuando están, de por medio, derechos constitucionales. La CC también consideró que la norma legal restringía el acceso a la justicia. Por lo demás, la CC precisó que tal limitación legal no estaba vigente cuando el contratista presentó la acción de protección (marzo 2013).    

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Nueva Ley de Paraísos Fiscales en Ecuador

Paraísos Fiscales

1. Antecedentes. La Ley Orgánica para la aplicación de la Consulta Popular efectuada el 19 de febrero de 2017 (Ley Paraísos Fiscales) se publicó en el R.O. (S) No. 75 de 8 de septiembre de 2017. El objetivo de esta Ley es el de establecer que, para el desempeño de una dignidad de elección popular o para ser servidor público, no se podrá tener bienes o capitales, de cualquier naturaleza, en territorios considerados paraísos fiscales, y, siendo el caso, dejar de tenerlos dentro del plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de promulgación de los resultados de la consulta popular.

Esta Ley es el producto de la consulta popular efectuada el 19 de febrero de 2017, en la que el Ecuador se pronunció de manera favorable, según se desprende de los resultados promulgados el 6 de marzo de 2017, por lo que la Asamblea Nacional ha cumplido con el deber legal de viabilizar el pronunciamiento del soberano.

 2. Ámbito. El artículo 1 dispone que esta Ley se aplicará a las personas que: 1) Ostenten una dignidad de elección popular; 2) Sean consideradas como servidoras o servidores públicos; 3) Sean candidatas o se encuentren postulando para un cargo público de elección popular; y, 4) Aspiren ingresar al servicio público. Sin embargo, el artículo 2 ibídem establece las siguientes excepciones a: 1) Funcionarios del servicio exterior cuya misión se desarrolle en un país o jurisdicción considerado como paraíso fiscal; 2) Quienes deseen postularse a un cargo de elección popular y/o funcionarios públicos, que sean estudiantes o becarios, en países o jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales; y, 3) A los candidatos a asambleístas en representación de las circunscripciones del exterior, y cuya residencia corresponda a un país o jurisdicción considerado como paraíso fiscal.

3. Excepción. No se aplicarán sanciones a los servidores públicos que tengan inversiones en seguros de salud y jubilación otorgados por empresas que pudieran tener capitales en paraísos fiscales.

4. Listado de Paraísos Fiscales. Se faculta al SRI a determinar un listado específico de jurisdicciones y regímenes que serán considerados como paraísos fiscales (Art. 3). De la misma forma el SRI  estará facultado para incorporar paraísos fiscales al listado, en cuyo caso para la aplicación de la presente Ley a las personas del artículo 1, se les concederá el plazo de un año para dar cumplimiento con las respectivas disposiciones (Art. 6). Será la Contraloría General del Estado (CGE) la encargada de vigilar el cumplimiento y solicitar a cualquier entidad pública o privada del sector financiero nacional, información con respecto a transferencias, movimientos u operaciones de las personas obligadas a declarar (Art. 5).

4. Inhabilidades y sanciones. En caso de no cumplir con lo que manda esta ley, a los postulantes se les inhabilitará para ser candidatos o ejercer cargo público (Art. 7).  Quienes incumplan con esta Ley serán sancionados con la destitución o pérdida del cargo (Art. 8). El procedimiento que deberá seguir la CGE es el siguiente: a) Se ordenará el inicio del examen especial correspondiente, para determinar la existencia de la infracción y la responsabilidad del servidor público examinado; b) En el término de tres 3 se notificará el inicio del examen especial al servidor público; c) En el término de 60 días, el servidor público presentará las pruebas de descargo; d) En el término de 5 días la CGE dictaminará el archivo del proceso o la destitución del cargo del servidor público; y, e) En el término de 3 días la CGE notificará al servidor público y a la autoridad nominadora, la resolución. Cuando se trate de servidores públicos de elección popular, servidores públicos sujetos a control político, Jueces de la Corte Constitucional y Jueces de la Corte Nacional de Justicia, la CGE remitirá el expediente con la destitución a la Corte Constitucional (CC) para que en el término de 10 días se pronuncie sobre el cumplimiento del debido proceso. En su resolución la Corte Constitucional confirmará o rechazará la resolución. (Art.9).

6. Procedimiento sancionatorio para Presidente y Asambleístas. Una vez que se tiene el pronunciamiento de la CC, hay dos caminos: 1) Cuando se trate de servidores públicos de elección popular pertenecientes a cuerpos colegiados diferente a la Asamblea Nacional, la resolución de la Corte Constitucional se remitirá a dicho cuerpo colegiado para que ejecute la resolución en el término de 10 días, y; 2) Cuando se trate del Presidente de la República, Vicepresidente de la República y Asambleístas, la resolución ratificatoria de la Corte Constitucional servirá para que el pleno de la Asamblea Nacional adopte la decisión que corresponda conforme la ley.

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¿Incentiva la injusticia el COGEP?

Por Esteban Torres Cobo

En teoría, el nuevo Código Orgánico General de Procesos suponía un avance jurídico necesario para modernizar los procesos judiciales no penales y garantizar los derechos de los ciudadanos. Ya no se iba a pasar siete años en un juicio donde solo se gastaba y se perdía cualquier esperanza de justicia.

Significaba dejar atrás el viejo Código de Procedimiento Civil y encaminar todos los litigios no penales por cuatro vías procesales más simples, claras y rápidas: una ordinaria, otra ejecutiva, otra sumaria y, finalmente, una novedosa como la monitoria.

De casi 80 tipos de procesos existentes para temas no penales pasamos a sólo 4. Una buena iniciativa y, con su expedición, ciertamente un avance.

El Código, sin embargo, no ha resultado ser la panacea esperada y cada vez levanta más críticas entre los abogados y, por supuesto, entre los usuarios que sufren sus errores.

Uno de sus problemas es, entre otros, su aplicación: los jueces muchas veces lo aplican como les da la gana.

La aplicación del COGEP, por ejemplo, no es la misma en Ambato que en Quito o Guayaquil. Una demanda de similares características en un proceso ordinario puede ser archivada por un juzgado y admitida por otro, sino pregúntenselo a cualquier abogado litigante. Es insólito.

El Código, sin embargo, no ha resultado ser la panacea esperada y cada vez levanta más críticas entre los abogados y, por supuesto, entre los usuarios que sufren sus errores.

La discrecionalidad prevista en el COGEP les permite a ciertos jueces archivar cuantas demandas se les presenten argumentando que no son claras o que no están completas. Juzgan antes de hora y se extralimitan a sabiendas de que perjudican a los usuarios.

Habría en esto, dicen algunos, una motivación del propio sistema de evaluación judicial que otorga puntos a cada juez por cada caso despachado y terminado. Así, a más juicios ni siquiera admitidos (por ende despachados y terminados), más puntos.

Estas injusticias deben ser reclamadas. El Consejo de la Judicatura tiene la potestad de sancionar y separar a quienes niegan reiteradamente el acceso a la justicia, sin embargo, también hay que pensar en corregir el cuerpo normativo que un principio lo permite.

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Dudas sobre el dinero electrónico

No se disipan las dudas sobre el dinero electrónico. Y no sabemos, que es peor, si realmente quieren disiparlas.

¿Es una amenaza el dinero electrónico para nuestra economía? Sí, lo es. Especialmente por cómo está concebido en nuestra legislación y por factores que se van sumando en éstos días y no nos dejan tranquilos.

El primer punto es su concepción.

El dinero electrónico no está contemplado como una billetera electrónica en donde nuestro dinero en el banco respalde las transacciones que hagamos con esta moneda, que sería lo lógico.

No lo está porque si fuera así serían los bancos privados los que participarían en el proceso. Serían ellos los que controlarían que ese respaldo y, si fallasen en su tarea, serían en última instancias sancionados y regulados por el Estado y sus organismos.

¿Es una amenaza el dinero electrónico para nuestra economía? Sí, lo es. Especialmente por cómo está concebido en nuestra legislación y por factores que se van sumando en éstos días y no nos dejan tranquilos.

Pero aquí el que manejará privativamente (y maneja ya) la emisión del dinero electrónico es el Banco Central. Nadie más. Y sabemos que el Banco maneja, además, cuentas del Estado y depósitos obligatorios de los bancos privados a través del encaje.

Por Ley, hoy su independencia ya es historia y actúa de la mano de los intereses gubernamentales. No existe confianza. Es difícil que la haya cuando colabora con el Estado ayudándole a pagar sus abultadas cuentas.

También hay factores de sospecha. Que son dos, para ser precisos. El primero fue la visita de quien generó gran parte de la crisis griega y que quiso llevarla al abismo: Yanis Varoufakis, defensor del dinero electrónico. Ya habló con Moreno y le propuso esto cuando se reunieron.

Lo segundo es una curiosa resolución del Sistema de Rentas Internas para que sean deducibles en un 100% los gastos de publicidad y difusión sobre el dinero electrónico emitido por el Banco Central como medio de pago.

Actualmente un contribuyente sólo puede deducir hasta el 4% por concepto de publicidad de su ingreso gravable. ¿Por qué este incentivo tan raro para promocionar el dinero electrónico?

Artículo publicado en el Diario El Heraldo (domingo 7 de mayo del 2017).

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La separación de bienes se impone en Holanda

El patrominio acumulado por la pareja antes de la boda no será obligatoriamente común

“En la pobreza y en la riqueza…”, el pasaje de los votos nupciales donde se suele sonreír algo nervioso, ha sido llevado al extremo durante décadas en Holanda. De no señalarse lo contrario ante notario, los esponsales se celebraban en régimen de gananciales. El legislador aspiraba a facilitar los trámites, pero en caso de divorcio, el reparto podía no resultar equitativo. ¿Por qué? Porque el patrimonio acumulado por la pareja antes de su unión —deudas incluidas— era de ambos a partir de la boda. Solo escapaban los regalos personales, o las herencias donde se especificara que el otro cónyuge no podía tocarla. Para evitar abusos o sorpresas, en la mayoría de países desarrollados la comunidad de bienes solo empieza a partir de la boda. La nueva legislación holandesa se ha puesto al día: la separación patrimonial será la norma.

El Congreso aprobó la reforma en 2016 y el Senado acaba de ratificarla. Solo cristianodemócratas, protestantes y calvinistas se opusieron en la Cámara baja. En la alta, sin embargo, los socialdemócratas, socialistas radicales y los miembros del Partido de los Animales votaron en contra del proyecto a pesar de venir avalado por los diputados de sus propios partidos. A los senadores rebeldes les pareció poco ambicioso o innecesario. Por el contrario, los liberales de izquierda consideran que era preciso avanzar porque “Surinam, Sudáfrica y pocos más” tenían un régimen económico matrimonial similar.

En 2015 se celebraron en Holanda 64.000 bodas, de las cuales 1.259 fueron entre personas del mismo sexo. El mismo año hubo 34.000 divorcios, según cifras oficiales. (Como el promedio de edad de los varones era de 37 años, y de 34 las mujeres, estadísticamente se presume que ya habían formado una familia). Los críticos sostienen que será más difícil saber cuáles son los bienes comunes a dividir. Puede haber, por ende, más divorcios traumáticos. Los notarios tampoco están muy seguros, porque antes certificaban las separaciones de bienes y ahora serán automáticas. Les quedarán, eso sí, los contratos prenupciales, cada vez más en boga.

Tomado del Diario El País. 

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Universidades Privadas Controladas

1. Antecedentes. En el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, publicado en el R.O. 899 S de 9 de diciembre de 2016, se reformó laLey Orgánica de Educación Superior para regular el funcionamiento económico interno de las universidades privadas, con prohibiciones excesivas e inconstitucionales.

2. Partes relacionadas y sanciones desproporcionadas. (Art. 39) La relación que surja entre partes relacionadas es objeto de sanciones de diversa naturaleza, entre ellas, a la universidad, multa económica de hasta 10% de los ingresos anuales de la universidad, pérdida de las exoneraciones y beneficios tributarios hasta por 5 años, disminución o no incremento de aranceles hasta por 5 años, y a los directivos y relacionados, multa de hasta el 10% del monto de los contratos, destitución, inhabilitación hasta por 10 años para ejercer cargos públicos o estar vinculado a una universidad. Se consideran partes relacionadas: promotores, rectores, directivos, miembros del órgano colegiado superior; sus cónyuges y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; las personas jurídicas en las que tengan alguna representación o cargo directivo; las personas jurídicas en las que tengan, las personas relacionadas, al menos el 25% del capital social.

3. Prohibición de lucro. (Art. 161) Además de prohibirles a las universidades privadas que celebren contratos y actos con partes relacionadas, se ratifica la prohibición constitucional de lucro, con limitaciones en materia de endeudamiento, destino de excedentes financieros y transacciones con entidades ubicadas en paraísos fiscales.

4. Plazo para desvinculaciones. Un año de plazo, contado desde la publicación de la reformas en el R.O., tienen las universidades particulares y sus autoridades para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 39 y 161 de las reformas a la LOES.

5. Universidades privadas con financiamiento estatal. Poco después de las reformas indicadas entró en vigencia la Ley para la Extinción de las Universidades suspendidas por el CEAACES, publicada en el R.O. 913 S2 de 30 de diciembre de 2016. Esta Ley no modificó lo de las reformas a la LOES y más introdujo más reformas a la LOES para controlara las universidades privadas que reciben aportes estatales como la PUCE de Quito, con el pretexto del uso de las asignaciones estatales.

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Impuesto a la Plusvalía Inmobiliaria en Ecuador

1. Antecedentes, beneficio inmediato a las mineras e impacto en el sector de la construcción. La Ley Orgánica para Evitar la Especulación sobre el Valor de las Tierras y Fijación de Tributos, con la cual se creó el llamado impuesto a la plusvalía inmobiliaria, se publicó en el R.O. 913 7S de 30 de diciembre de 2016. Sin embargo, no se limitó a regular lo relacionado con “la especulación sobre el valor de las tierras” sino que también otorgó beneficios tributarios a las empresas mineras con contratos de explotación. En efecto, en la primera disposición reformatoria que reformó el Art. 165de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria amplió el tiempo para el pago de las utilidades extraordinarias de las mineras desde un mes hasta cuarenta y ocho meses después del mes. Este beneficio fue inmediato, por lo que, en el fondo, este y no otro estuvo entre las verdaderas motivaciones de la Ley. Aunque, en el ámbito inmobiliario, su impacto no era inmediato, pues, gravaba con el nuevo impuesto a partir de la segunda venta, el sector de la construcción, afectado por la recesión, fue golpeado con la caída de la demanda por las expectativas negativas generadas por el cuerpo legal.

2. Hecho generador del impuesto sobre el valor especulativo del suelo, la segunda transferencia y los terrenos baldíos. Se reforma el Art. 561 del COOTAD para gravar la transferencia de inmuebles rurales o urbanos que, a cualquier título, den lugar a una ganancia extraordinaria. Se excluyen las transferencias por sucesión por causa de muerte, donaciones, rifas, sorteos, remates o ventas judiciales, adjudicaciones de bienes de los gananciales de la sociedad conyugal, reparto de haber de sociedades de comercio. Están exentas las transferencias del Estado, las daciones en pago por deudas, las que realicen inmobiliarias y constructoras en proyectos de vivienda de interés social. En el caso de aportes a sociedades únicamente se gravan los realizados a fideicomisos o sociedades que tengan como fin último la promoción inmobiliaria la construcción de inmuebles para su comercialización. En la primera disposición transitoria se precisa que el nuevo impuesto gravará desde la segunda transferencia. Se establece que el impuesto a la plusvalía, establecido en el COOTAD desde su aprobación y antes en la Ley de Régimen Municipal, “gravará hasta la primera transferencia de los bienes que hayan sido adquiridos con anterioridad a la promulgación de la ley” o hasta el 2021 en el caso de terrenos baldíos (terreno urbano o de expansión urbano con edificación menor al 10% de la superficie). Se excluye de este beneficio transitorio hasta el 2021 los terrenos baldíos aportados a fideicomisos o sociedades inmobiliarias y de la construcción. Hasta la segunda transferencia los inmuebles rurales no pagan ninguno de los dos impuestos a la plusvalía y a la ganancia extraordinaria.

3. Ganancia ordinaria (valor de adquisición y factor de ajuste). Es aquella que resulta de multiplicar al valor de adquisición del bien inmueble (valor de la escritura pública más el valor de las mejoras y más los pagos de contribuciones especiales de mejoras) por el factor de ajuste de ganancia ordinaria (promedio anual de la tasa de interés pasiva referencia y los meses transcurridos entre la fecha de adquisición y la de transferencia dividido para doce). A las inmobiliarias y constructoras se les permite incorporar en el valor de adquisición los costos y gastosincurridos en la construcción objeto de la transferencia, siempre que puedan considerarse gastos deducibles del impuesto a la renta.

4. Ganancia extraordinaria, base imponible y tarifa de 75%. La ganancia extraordinaria, sobre la que se paga el impuesto del 75%, a partir de los 24 SBU, corresponde a la diferencia entre el valor de transferencia del inmueble (el que consta en la escritura) y el de adquisición ajustado (el que resulta de la suma del valor de adquisición más la ganancia ordinaria). La declaración y el pago del impuesto se realiza antes del otorgamiento de la escritura, en beneficio de los municipios, considerados los sujetos activos del impuesto. En el caso que los municipios no hubieren ejercido su facultad determinadora el SRI la ejercerá subsidiariamente.

5. Minusvalía. Los municipios están obligados a reconocer hasta el 50% del valor de la afectación a un inmueble por alguna obra pública mediante notas de crédito. En el caso de obras públicas del Gobierno central también existe la obligación de reconocer la afectación. Sin embargo, no existe un mecanismo claro para pagar al afectado. No se menciona la minusvalía ocasionada por declaratorias de patrimonio cultural e histórico.

6. Actualización catastral. Los municipios son obligados a actualizar los avalúos, entre el 70% y el 100% del valor del avalúo comercial, cuando lo solicitare una entidad financiera para un crédito o para la venta con hipoteca. La mayor responsabilidad no sólo administrativa sino civil la asumen las autoridades competentes municipales lo que dejen de recaudar por impuesto predial por falta de actualización de los avalúos catastrales o por cualquier otro perjuicio que ocasionare a los ciudadanos dicha omisión. Se convierte en causal de destitución la tecnificación de los catastros.

 

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